债权人占有“质押房屋”是否形成担保物权

【案情】
    张某向李某借款20万元做生意，借款期限为一年。张某的朋友赵某与李某订立了质押合同，约定赵某将自己闲置的三间房屋交给李某占有，以担保张某的债务，如果张某届期不清偿借款，李某有权变卖房屋并优先受偿。后因张某生意亏本无力偿还到期借款，李某向法院起诉，要求张某清偿借款本息，或变卖“质押房屋”优先受偿。
    【分歧】
    债权人李某占有“质押房屋”是否形成担保物权？
    对此存有以下三种不同意见：
    第一种意见认为，赵某与李某自愿订立了质押合同，并且李某占有了“质押房屋”，债权人李某对该房屋享有质权。
    第二种意见认为，虽然房屋是不动产，不能设立质权，但可设立抵押权，而且赵、李双方订立的合同出于自愿，故李某对该房屋享有抵押权。
    第三种意见认为，首先，房屋作为不动产不能设立质权；同时，由于赵某已将房屋交由李某占有，不符合法律规定的抵押权的内容，也不能形成抵押权。因此，债权人李某占有“质押房屋”的行为不形成担保物权。
    【评析】
    笔者同意第三种意见。理由是：
    一、《物权法》第二百零八条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。 前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。” 第二百二十三条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单;（四）可以转让的基金份额、股权； （五）可以转让的注册 ；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”。《担保法》第六十三条、第七十五条也有相应的规定。可见，从我国《物权法》和《担保法》关于质权的规定来看，质权的标的要么是动产，要么是特定的财产性权利，不动产不能成为质权的标的，也就是说，我国法律不承认不动产质权。
    二、《物权法》第一百八十七条规定：“ 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”可见以房屋设定抵押权不仅要通过登记产生，而且债权人（抵押权人）无需占有标的物，也没有必要因占有标的物的状态而承担风险，而涉案“房屋质权”导致债权人占有房屋并要承担因此产生的房屋毁损的风险，这种权利内容不符合法律规定的抵押权的内容。
    三、由于赵某与李某设立的“房屋质权”既非质权又非抵押权，因此债权人李某与赵某之间没有担保物权的关系。但笔者认为，赵、李之间就借款担保达成了真实、一致的意思表示，并且实际交付了房屋，虽然“李某占有出质房屋的行为”最终没有产生担保物权，也应当产生债权法上的法律效力，即赵某应当在其房屋价值的限度内承担替张某偿还债务的义务，李某也享有请求赵某履行该义务的请求权。
    综上，笔者同意第三种意见。