委托亲属寻找并规劝同案人自首能否认定立功

【案情】
　　2013 年 6 月 27 日 20 时许，被告人全某在福建省建阳市童游街道赤岸村一食杂店内因 “ 老虎机 ” 之事与被害人吴某发生争吵时，吴某持刀恐吓全某，双方被劝开后，被告人全某觉得此事很丢面子，为了找回面子， 22 时许，被告人全某伙同被告人刘某等人持刀追至建阳市童游街道赤岸村江厝新农村 “ 经典漆 ” 油漆店门口将吴某砍伤。经法医鉴定，吴某属轻伤，并被评定为九级伤残。
　　被告人全某归案后在被羁押期间，欲规劝同案人刘某自首，但不知其下落，全某遂委托妻子许某去打听、寻找到同案人刘某的下落后，劝说刘某于 2013 年 7 月 31 日向公安机关投案自首。
　　 　【分歧】
　　关于本案被告人全某的行为能否认定有立功表现，产生两种分歧意见：
　　一种意见认为，全某的行为应认定为有立功表现。理由是：被告人全某主观上有规劝同案人刘某自首的意愿，客观上全某的妻子也正是应全某的要求找到了刘某，并规劝刘某自首，全某的行为是协助公安机关开展侦查活动的一种行为，为公安机关侦破该案起到了重要作用，可以认定为 “ 协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯） ” ，应认定为有立功表现。
　　另一种意见认为，全某的行为不能认定为有立功表现。理由是：全某不知刘某的具体下落，刘某投案是全某妻子许某去打听后才寻找到刘某的下落，并规劝刘某自首，全某没有 “ 协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯） ” 的行为，故不能认定为有立功表现。
　　【评析】
　　笔者赞同后一种意见。理由如下：
　　首先，必须正确界定规劝同案人自首行为的法律性质。
　　根据《中华人民共和国刑法》第六十八条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，立功一般有以下五种情形： 1 、揭发他人的犯罪行为，经查证属实； 2 、提供重要线索，从而得以侦破其他案件； 3 、阻止他人犯罪活动； 4 、协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）； 5 、具有其他有利于国家和社会的突出表现的。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条规定，犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于 “ 协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人 ” ： 1. 按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的； 2. 按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的； 3. 带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的； 4. 提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。
　　虽然从字面上看，规劝同案人自首行为不属于 “ 协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯） ” 的四种情形，但法律设立立功制度的目的在于借助具有悔过表现的犯罪分子的行为，协助司法机关迅速有效地惩治犯罪，节约刑事诉讼成本，提高刑事诉讼效率，并对具有立功表现的犯罪分子依法从宽处罚。
　　本案被告人全某因被羁押，客观上不能带领司法机关抓捕刘某，其委托妻子许某规劝同案人刘某自首，与约至指定地点让司法机关抓捕的效果并无差异，且大大减少了抓捕成本，其作用明显超过了协助抓捕行为，因此，规劝同案人自首的行为在法律上应视为 “ 协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯） ” 的情形。
　　其次，必须正确分清亲属代为立功与被告人立功的界限。
　　根据法律规定，立功是指犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等情形。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第四条第三款规定：犯罪分子亲友为使犯罪分子 “ 立功 ” ，向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，不能认定为犯罪分子有立功表现。从上述法律规定可以看出，立功必须是犯罪分子本人实施的行为，亲属代为立功不能认定为被告人有立功表现。
　　本案被告人全某主观上虽有规劝同案人刘某自首的意愿，但因全某不知刘某的具体下落，无法实现其规劝刘某自首的目的，其妻子是通过其他途径找到刘某并规劝自首成功，故本案促成刘某自首应当归功于全某的妻子，即本案属于全某的妻子代为立功，根据上述规定，全某的行为不能认定为有立功表现。当然，根据本案的具体情况，可对被告人全某予以酌情从轻处罚。