劳务派遣员工的退工条件 该怎么约定

某化妆品公司人力资源部经理武女士最近与一家劳务派遣公司商谈公司一线销售人员劳务派遣的事宜，双方已达成基本意向。但当双方准备签署劳务派遣协议时，武女士发现劳务派遣公司提供的劳务派遣协议文本属于格式文本，该协议中关于劳务派遣员工退工条件的约定，不能满足化妆品公司使用劳务派遣用工的要求。

　　吴女士表示，该化妆品公司之所以要对一线销售人员采用劳务派遣用工的方式，主要是想对这些岗位的员工实行弹性较大的退出机制。而派遣协议中关于被派遣员工退出条件的约定，完全按照《劳动合同法》的规定拟订，对化妆品公司来说，这样会使退回被派遣员工比解雇自己的员工还难。于是，武女士希望派遣协议中，就退工条件的约定，可以修改得稍具弹性。而派遣公司则坚持依照法律的规定来约定，双方因此陷入了僵局。

　　■评析：

　　派遣工退工条件可协商

　　派遣公司不可以此解雇派遣工

　　关于劳务派遣员工的退工条件，《劳动合同法》第65条第2款有明确规定:“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”因此，一般劳务派遣公司与用工单位签订的劳务派遣协议关于退工条件的约定都直接照搬该条款。如果这样约定的话，被派遣员工的退工条件比正式员工的解雇条件都要高，无法实现用工单位所期望的弹性用工。但是，该条款关于退工条件的规定，其实是两个层次:第一个层次是被派遣员工出现违法、违纪等可以直接被解雇的情形的，或者出现医疗期满不能继续从事工作、两次不胜任工作情形的，用工单位可以将被派遣员工退回劳务派遣公司；第二个层次，劳务派遣员工基于上述原因被用工单位退回的，劳务派遣公司可以依法与劳动者解除劳动合同。这两个层次不是并列的，而是递进的。即只有出现第一个层次，才会导致第二个层次的结果。因此，《劳动合同法》第65条第2款既是退工条件，也是解雇条件。

　　那么，在解雇条件之外，用工单位和派遣公司是否可以另行只约定退工条件，而不约定解雇条件呢？《劳动合同法》与《劳动合同法实施条例》并没有禁止。也就是说，用工单位和派遣公司可以通过劳务派遣协议约定退工条件，只是因为约定的退工条件导致被派遣员工退回的，劳务派遣公司不能解雇，应当继续支付相应的工资待遇。例如，双方可以约定被派遣员工患病一个月以上的，用工单位可以将其退回劳务派遣公司；被派遣员工没有按时完成用工单位交代的工作任务的，用工单位可以将其退回劳务派遣公司等。

　　依据《劳动合同法》第58条第2款的规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。由此可以看出，《劳动合同法》对于被派遣员无工作期间的待遇是有明确规定的。该规定本身也是考虑到劳务派遣用工的特殊性，并赋予了派遣用工与退工的弹性。基于此，用工单位和派遣公司双方可以约定退工条件，只是派遣公司不能依据约定的退工条件解雇被派遣劳动者。

　　本案中，该化妆品公司可以总结销售人员存在的问题，进而归纳相应的退工条件，并基于归纳出来的退工条件与劳务派遣公司进行协商。