毒品未能交付是否构成未遂

贩卖毒品罪，是指明知是毒品而故意实施贩卖行为。在贩卖毒品时，将毒品携带到约定的交易地点，交付前被抓获，应按既遂处理还是按未遂处理？

【案件索引】

    延安市宝塔区人民法院（2011）宝刑初字第00181号刑事判决书

【案情】

    公诉机关延安市宝塔区人民检察院。

    被告人李某某。

    2011 年2月27日下午，被告人李某某在宝塔区市场沟小魏煎饼店门口给吸毒人员王某某和尹某以800元的价格贩卖海洛因毒品一包。2011年3月6日下午，被告 人李某某在宝塔区市场沟小魏煎饼店门口给吸毒人员王某某和尹某以2400元的价格贩卖海洛因毒品3小包。2011年3月8日14时许，王某某联系被告人李 某某购买毒品，约李某某去育才小学门口，李某某去后被民警当场抓获，从其身上搜获毒品4包。经鉴定，缴获的毒品为海洛因，重6.55克。

【审判】

    法 院认为，被告人李某某违反国家对毒品的管理规定，明知是国家禁止的毒品而故意多次向他人非法出售，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控其所犯 罪名成立。李某某辩解2011年3月8日其贩卖毒品的行为属犯罪未遂，经查其辩解不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定， 作出判决如下：

    被告人李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年又六个月并处罚金5000元。

【评析】

    本案争议的焦点是2011年3月8日被告人李某某贩卖毒品的行为属于既遂还是未遂？合议庭在评议时有两种意见：

    第一种意见认为是犯罪未遂，理由是被告人李某某到达约定的地点后，毒品尚未交付给王某就被抓获，属于因意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂。

    第 二种意见认为是犯罪既遂，理由是李某某原来已给王某贩卖过两次毒品，2011年3月8日，被告人李某某与王某达成了贩卖毒品的意向，并且李某某将毒品带到 了交易地点，毒品已进入了交易环节，已将贩卖毒品行为的潜在社会危害性变为现实，不管毒品是否交付即构成既遂。

    笔者同意第二种意见，即2011年3月8日，李某某的犯罪行为构成既遂。理由在于：

    从 贩卖毒品行为特征来看，贩卖毒品罪属于行为犯，一般分为两个阶段性行为，首先是购买毒品行为，然后是卖出毒品行为；而有些贩卖毒品行为仅有卖出毒品行为， 例如拾得毒品后贩卖的等等。仅以购买毒品行为来说，购买行为已有两方面的社会危害性：一方面，购买毒品就意味着可能要出售毒品;另一方面，购买大宗毒品往 往是新的卖出行为的起点或必要前提，因而购买毒品行为还包含了进一步危害社会的现实危险性，而卖出毒品是把潜在的社会危害变为现实。由此可见，购买和卖出 这两个行为均不缺乏独立的、严重的社会危害性。

    贩卖毒品的中心环节就是交易，如果仅仅是买卖双方在商讨价钱或者其他问题，而没有将 毒品带到交易现场，这只是着手实施贩卖，或者说是谈交易，这时候的社会危害性是潜在，所以不管是以购买方式取得毒品还是以其他方式获得毒品后，只要有出卖 的意思，就具有潜在的社会危害性，而将毒品实际带到交易环节中，潜在的社会危害性就变为现实。因为贩卖毒品行为违反了国家对毒品的管理制度，其他结果是侵 害了公众健康，而非特定人的身体健康，并不要求有具体的危害结果的发生，在毒品被带到交易环节后，有可能卖给约定好的买家，也可能卖给其他人，这时社会危 害性已现实存在；毒品在交付给购买人后，社会危害性只是暂时被延续，并未变为具体的危害结果，因为购买人有可能自己吸食，也有可能再次贩卖，所以贩卖毒品 行为的社会危害性是不特定的，是在交付前就已现实存在的，公众健康这一法益是在交付前就已受到了侵害。因此，毒品进入交易环节后，在交付前贩卖毒品行为已 经既遂。

    综上，合议庭的第一种意见认为2011年3月8日被告人李某某贩卖毒品的行为属于未遂显然不当。