赌博罪与开设赌场罪的区别

开设赌场罪是《〈刑法〉修正案（六）》从刑 法第303条赌博罪中分离出来的新罪名，原来的赌博罪包括聚众赌博、开设赌场、以赌博为业三种行为，而修改后的赌博罪只包括聚众赌博和以赌博为业两种行 为。因为在开设赌场中含有多人聚众赌博的情形，所以聚众赌博行为与开设赌场行为就有可能重合。如何区分和界定赌博罪中聚众赌博与开设赌场罪，是司法人员在 实践的过程中的一大难点。

【案例索引】

    华县法院（2011）华刑初字第00110号刑事判决书。

【案情】

    公诉机关华县人民检察院。

    被告人白某某，男，2011年6月24日因涉嫌赌博罪被依法逮捕。

    被告人岳某，男， 2011年6月3日因涉嫌赌博罪被取保候审。

    被告人杨某某，男，2011年6月24日因涉嫌赌博罪被取保候审。

    经 审理查明：2011年3月底，被告人白某某、“老三”（在逃，身份待查）在华县赤水镇蒋家村白家组村东白某某家果园内、村西树林内、渭河大坝北侧遇仙河河 道树林内等地开设摇宝赌场，每天在13时许或18时许各开一至两场，每场一至两个小时，参赌人员每场三十余人。赌场内部安排有专门的放哨人员、赔注人员、 运输赌客车辆等，组织严密，分工明确。赌场内设定以摇骰子押单双赌输赢的形式进行赌博。2011年4月中旬，被告人岳某以股东形式入股加入，4月底，被告 人杨某某加入。赌博时，首先由白某某等股东人员组成庄家（该赌场内称为“把子”，由白某某负责）叫“台子”，“台子”费1万元或2万元，股东们约定一定的 比例。然后由宝官拿两个麻将骰子放入扣在一起的碟、碗中摇单双，其他赌客押单双。赌注100元起步，2000元封顶，开骰子后，点数是单，就给押单者赔注 而杀押双者的注，否则相反。赔注杀注之后余额即为庄家所赢，由股东们按照之前约定的比例进行分成。白某某每场提取3000元利润，支付完赌场内工作人员工 资后剩余部分为股东所得，按比例分成。2011年5月4日15时许，华县公安局在华县赤水镇蒋家村白家组东果园内查获赌场，收缴赌具台布、绳子、对讲机等 物，被告人白某某、岳某、杨某某逃离现场。2011年5月24日，被告人白某某到华县公安局投案；5月30日，被告人岳某到华县公安局投案；6月21日， 被告人杨某某到华县公安局投案。

【审判】

    本院认为，被告人白某某以营利为目的，提供赌 博的场所及用具，供他人进行赌博，本人从中营利，其行为已构成开设赌场罪。被告人岳某、杨某某以入股形式参与，属开设赌场罪的共犯，其行为亦构成开设赌场 罪。在共同犯罪中，被告人白某某系积极实施者，属本案主犯，被告人岳某、杨某某起次要作用，属从犯，依法予以从轻处罚。鉴于三被告人均能主动投案，如实供 述犯罪事实，属自首，依法均予以从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条一款、第三十七 条之规定，判决如下：

    一、被告人白某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金20000元；

    二、被告人岳某犯开设赌场罪，判处管制一年，并处罚金10000元；

    三、被告人杨某某犯开设赌场罪，免予刑事处罚。

【评析】

    在本案审理过程中，对被告人白某某、岳某、杨某某的犯罪行为的定性存在两种意见。

    第 一种意见认为，本案构成赌博罪。赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。对于聚众赌博的，只有组织者或者首要分子才能成为赌博罪的犯罪主 体，其他参加人不能构成本罪。主观方面是故意并且要具有营利的目的，也就是说行为聚众赌博或者说一贯参加赌博的行为是为了获取钱财，而不是为了消遣娱乐。 需要注意的是：以营利为目的不一定是要以赢得钱财为前提，只要是为了获取钱财，即使没有赢得钱财甚至是输了钱也不影响行为人具备赌博罪的主观要件。其次是 抽头余利收取回扣或者介绍费而聚众赌博的就是以赌博所得作为收获收入或者主要来源的都可以认定为以营利为目的。以营利为目的的有无决定了行为人是否构成赌 博罪。也是区别赌博罪与非罪的关键。客观方面：赌博罪的客观方面表现为聚众赌博或者以赌博为业的行为，行为人只要构成以上条件或者之一就能构成赌博罪。

    第 二种意见认为，本案构成开设赌场罪。开设赌场罪是指行为人以营利为目的，营业性的为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。 主体是一般主体，客体、主观方面与赌博罪是一样的，客观方面表现为开设进行赌博的场所的行为。开设赌场的方式，以营利为目的、以行为人为中心，在行为人支 配下设立、承包、租赁专门用于赌博的场所。用具提供赌博，让他人赌博的，场所的公开与否不影响犯罪构成

    笔者同意第二 种意见。理由是：本案被告人白某某等人，长期在华县赤水镇蒋家村白家组村东白某某家果园内、村西树林内、渭河大坝北侧遇仙河河道树林内等地开设摇宝赌场， 累计开设赌场50余次，参赌人员1000余人。赌场内部安排有专门的放哨人员、赔注人员、运输赌客车辆等，组织严密，分工明确。赌场内设定以摇骰子押单双 赌输赢的形式进行赌博。营业性的为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等，完全符合开设赌场罪的构成要件。应当以开设赌场罪定罪量刑。