共同犯罪中事先参与商量事后望风是否应认定为从犯

基本案情 

    被告人（上诉人）杜彬华，绰号“半骨仔”，男，36岁，汉族，农民， 2005年11月10日被逮捕。 

    辩护人谭淦良，江西赣江律师事务所律师。

    辩护人严柯夫，江西赣江律师事务所律师。

    被告人（上诉人）罗国强，绰号“强头仔”，男，42岁，汉族，农民， 2005年11月10日被逮捕。

    辩护人黄三保，江西共创律师事务所律师。

    被告人（上诉人）熊信安，又名“熊细安”，男，46岁，汉族，无业， 2005年11月10日被逮捕。

    辩护人周云飞，江西安平律师事务所律师。

    被告人罗兴旺，绰号“罗神”，男，31岁，汉族，农民，2005年11月10日被逮捕。

    被 告人杜彬华、罗国强、熊信安、罗兴旺虚构事实，用秘鲁币、冥币在安福县境内诈骗共同作案2次，共诈骗现金15550元；被告人杜彬华、罗国强、熊信安、黄 火根（另案处理）用类似方法在峡江县境内诈骗共同作案2次，其诈骗金额51000元，在永丰县境内诈骗共同作案1次，诈骗金额3500元。

    1、 被告人杜彬华购买了行骗用的秘鲁币伙同罗国强、熊信安、罗兴旺于2005年10月10日上午乘坐客车窜至安福县洲湖镇，被告人杜彬华在洲湖信用社负责物色 对象，其选择了刚从信用社取钱出来的刘霞玉作为行骗对象。然后，罗国强主动上前与刘霞玉搭话，谎称自己到广东装海鲜在永新出车祸，急需用钱，并要刘带路找 粮管所的战友借钱。刘霞玉出于同情心，带罗国强到粮管所去找人，早候在门口的熊信安谎称自己是粮管所的主任，并讲罗要找的战友开会去了，罗国强继续装模作 样的讲自己出车祸，现在急需用钱，但身边只有“美金”，希望找人兑换。为使刘上钩，熊信安讲他认识一个“刘老板”可以兑换美金。接着熊用700元人民币从 罗国强手中买下一张面值为100元的“美元”（秘鲁币），并带了刘霞玉一起去找“刘老板”。在洲湖街上找到罗兴旺扮成的“刘老板”，罗兴旺又以900元的 价格收下了熊信安手中的那张假美元，这时熊信安将刘霞玉拉到一边讲这样一兑可以赚200元，并与刘商量一起来赚这笔钱然后平分。刘霞玉信以为真，遂到信用 社取人民币2750元，加上身上的200元，共2950元交给熊信安，熊信安将一匝（上下包着一张100元人民币）冥币及刘霞玉给的钱一起交给罗国强，换 了二张面值1000元的秘鲁币给刘霞玉，要其去找“刘老板”兑换。被告人罗国强、熊信安、罗兴旺即租车离开。被告人杜彬华继续观望了一会再离开。后赃款被 公安机关追回。

    2、2005年10月11日上午，被告人杜彬华、罗国强、熊信安、罗兴旺又窜至安福县严田镇上，杜彬华在农业银行选 择了袁宪德作为行骗目标。罗国强立即上前与袁搭话，讲自己是广东人装海鲜路过莲花县出车祸，急需用钱，需找在粮管所上班的战友借钱。这样熊信安、罗兴旺故 伎重演，引诱袁宪德上钩，袁宪德将12600元交给熊信安，熊信安将一匝称一万元的人民币（上下各一张100元人民币，实为冥币）与袁给的10600元现 金交给罗国强，换得三张1000元面额的“美元”（秘鲁币），并要袁去找“刘老板”（罗兴旺）兑换。被告人罗国强、熊信安、罗兴旺即租车离开，杜彬华继续 观望。后被害人及时报警，四被告人相继被抓获。所获赃款被公安机关追回。

    3、2005年9月23日上午，被告人杜彬华、罗国强、熊 信安、及黄火根（另案处理）窜至峡江县水边镇，由罗国强谎称出车祸与被害人习盐根搭话，熊信安冒充工作人员，杜彬华充当老板，黄火根负责踩点望风，四人用 同样的手法利用秘鲁币充当美元骗取习盐根人民币47000元，其中被告人熊信安、罗国强私分赃款10000元。

    4、2005年9月 26日上午，被告人杜彬华、罗国强、熊信安与黄火根窜至峡江县巴邱镇中医院，由罗国强假扮出了车祸问路找人，熊信安假扮医院工作人员，杜彬华冒充老板，黄 火根负责望风，四人用同样手法利用秘鲁币充当美元骗取吴声泉人民币4000元。赃款四人均分。

    5、2005年9月18日上午，被告人杜彬华、罗国强、熊信安与黄火根窜至永丰县人民医院，四人用同样手法设下骗局，用秘鲁币充当美元骗取薛茂友人民币3500元。赃款四人均分。

    裁判结果：

    法 院经审理认为：被告人杜彬华、罗国强、熊信安、罗兴旺以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，分工实施犯罪，用秘鲁币充当美元、冥币充当人民币，共同骗取 他人钱财。其中被告人杜彬华、罗国强、熊信安诈骗金额为人民币70050元，数额巨大；被告人罗兴旺诈骗金额为人民币15550元，数额较大；四被告人的 行为均构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名均成立。四被告人在实施共同犯罪中分工不同，作用相当，且主要作案工具秘鲁币系被告人杜彬华购买并提供，被告人杜彬 华的辩护人关于被告人杜彬华系从犯的辩护意见与事实不符，不予采纳。被告人罗国强、熊信安的辩护人关于二被告人不起主要作用的辩解意见与事实不符，不予采 纳。被告人杜彬华、罗国强、熊信安与他人在峡江、永丰等地多次作案，其中在峡江县水边镇及永丰县人民医院二次作案的金额因无其他证据印证，应以被告人供述 的金额为准，在安福县洲湖镇及严田镇的作案金额，有被告人熊信安的供述及退赃笔录等印证，公诉机关指控的金额应予认定。被告人熊信安在侦查阶段主动供述了 司法机关尚未掌握的部分同种罪行，该部分罪行依法可以酌情从轻处罚。其辩护人对此的意见予以采纳。被告人罗兴旺提出系初犯，且庭审中，被告人态度较好，酌 情可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之 规定，作出如下判决：被告人杜彬华犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金20000元；被告人罗国强犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金20000元； 被告人熊信安犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金20000元；被告人罗兴旺犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金10000元。

    一审判决后，被告人杜彬华、罗国强、熊信安不服，上诉至中院，中院审理后裁定：驳回上诉，维持原判。

    评析：

    共 同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。本案各犯罪人之间临时纠合在一起共同犯罪，事先预谋，对犯罪进行了策划分工，为犯罪准备了作案工具后在不同地点多次作 案，系明显的结伙犯罪。本案中，四犯罪人在实施共同犯罪中分工不同，由于各犯罪人的共同犯罪行为，造成本案的犯罪既遂（多次骗取受害人钱财成功），应认定 为各犯罪人所起作用相当，且主要作案工具秘鲁币等系犯罪人杜彬华购买并提供。犯罪人杜彬华的辩护人提出犯罪人杜彬华作案时只是提供了秘鲁币，为实行犯罪踩 点望风，指示犯罪对象，起辅助作用系从犯。刑法条款规定了在共同犯罪中起次要、辅助作用的，是从犯。但对于相对固定的结伙犯罪来说，踩点、望风等仅是分工 不同的原因，并且事先参与了商量、策划等，与其他初犯、偶犯的共同犯罪人比较来讲，其社会危害性更大，不符合我国刑法罪刑相适应的原则，不应认定为从犯。 故其关于犯罪人杜彬华系从犯的辩护意见不成立，同时犯罪人罗国强、熊信安的辩护人关于二犯罪人不起主要作用的辩护意见亦不成立。犯罪人熊信安在侦查阶段主 动供述了司法机关尚未掌握的部分同种罪行，该部分罪行依法可以酌情从轻处罚。